Durante tutta l’emergenza legata al Covid-19 si è molto discusso in merito alla legittimità delle restrizioni adottate e all’obbligatorietà o meno dei trattamenti sanitari. Ne abbiamo parlato con il costituzionalista ed ex senatore Francesco Palermo.
Francesco Palermo: lei questo momento come lo sta vivendo?
Stiamo oscillando tra estremi opposti. Da una parte va molto di moda il termine resilienza con il quale si finisce per accettare tutto, mentre da un’altra prendono piede le reazioni sconsiderate contro tutto e tutti.
Ma cosa dice la nostra Costituzione? Le misure adottate negli ultimi 18 mesi in che modo sono “legittime”?
Il grande problema di fondo è stato quello di bilanciare il diritto alla salute pubblica quale bene superiore con i numerosi altri diritti garantiti in Costituzione, che sono stati “compressi”. Lo stato di diritto è una sorta di ring dentro il quale ci si può muovere e dal quale non si può uscire. Negli stati a controllare il perimetro del ring sono normalmente degli attori terzi; nel nostro sistema soprattutto la Corte Costituzionale. E il nostro problema sta nel fatto che per vari motivi in questo periodo la Corte praticamente non è mai intervenuta, suscitando una certa incertezza, a differenza di quanto invece è avvenuto in tanti altri ordinamenti che hanno strumenti di accesso più semplici alla giustizia costituzionale e dove le corti hanno posto dei paletti segnalando superamenti del ring. L’ultimo caso è avvenuto in Francia dove è stato dichiarato legittimo l’obbligo del Green pass in tutta una serie di ambiti. Invece in Austria la corte ha dichiarato addirittura illegittime retroattivamente norme che erano in vigore durante il lockdown, perché considerate non proporzionate.
Qui entrano in campo i famosi principi di “prevenzione, precauzione, proporzionalità e adeguatezza”, fondamentali nell’attività amministrativa sia nelle situazioni ordinarie che nell’emergenza.
Si tratta di principi astratti – alcuni presenti in Costituzione ed altri ricavati in via interpretativa – che il legislatore cerca di bilanciare, ma poi può succedere che la Corte Costituzionale intervenga, appunto.
In ogni caso l’effetto del non pronunciamento da parte della Corte Costituzionale in merito alle misure adottate in tempo di pandemia è la legittimità delle procedure stesse.
Sì, salvo alcuni casi individuali collegati a pronunce giudiziarie, come ad esempio la recente sentenza del Tar del Lazio che ha giustificato l’esenzione per una bambina dall’obbligo di portare la mascherina a scuola.
Questo vuol dire che è stata legittima anche la scelta di procedere quali esclusivamente con i cosiddetti DPCM (decreti ministeriali emanati direttamente dal Presidente del Consiglio dei ministri)?
Sì. Anche se si potrebbe discutere sul fatto che il legislatore ha scelto una procedura che rende molto difficile il controllo giudiziario. Di per sé l’autorizzazione alla limitazione dei diritti può avvenire soltanto con una legge, non solo per la salute citata all’articolo 32 della Costituzione, ma anche per altri diritti come quello alla libera circolazione. I decreti legge adottati durante la pandemia sono “atti aventi forza di legge” di natura sufficientemente generica per essere incontestabili, ma poi le concrete misure sono state assunte per mezzo di atti amministrativi (i DCPM) che non possono direttamente passare per la Corte Costituzionale e devono eventualmente transitare per i Tribunali Amministrativi, attraverso una procedura particolarmente complessa…
Sta di fatto che nella cittadinanza le misure adottate hanno assunto le sembianze di decreti d’emergenza e sono state vissute con perplessità e in molti casi come delle ingiuste imposizioni.
Ci sono state diverse fasi. In un primo momento la situazione ha colto tutti di sorpresa e c’è stato un forte accentramento di decisioni in capo al governo, con un sostanziale avvallo da parte delle regioni. In quella prima fase il bilanciamento ha privilegiato in modo probabilmente sproporzionato la sicurezza pubblica rispetto alle libertà fondamentali. Lo dico perché nella seconda fase (autunno 2020) il governo, meno impreparato, ha adottato delle misure che conciliavano meglio le cose. Si è tenuto conto di tutta una serie di deroghe che potevano essere accettate per meglio bilanciare i diversi diritti in gioco. Non stati utilizzati strumenti troppo invasivi e alcune limitazioni sono state superate, rispettando una serie di regole, ad esempio utilizzando le mascherine in certe situazioni.
Da un certo momento in poi sono quindi scesi in campo i vaccini, con la grande campagna per la somministrazione alla maggior parte della popolazione…
Sì. Da questo punto di vista occorre ricordare il fatto che il nostro sistema prevede da tempo le vaccinazioni obbligatorie. Esiste sempre la possibilità di mettere in dubbio le cose, ma il punto che in questo caso può essere discusso riguarda il fatto che i vaccini contro il Covid sono stati elaborati più in fretta. Ma – a quanto dicono gli esperti – non è che i vaccini siano sbucati dal nulla. Con l’attuale stato di avanzamento della ricerca scientifica è infatti altamente improbabile il fatto di trovarsi all’interno di una mega sperimentazione di massa, per “vedere come va”. Di fatto ci basiamo sullo stato attuale della ricerca ed è stata fatta una valutazione, anche in questo caso bilanciata. Quindi è stata evitata l’obbligatorietà della vaccinazione, salvo che per alcune categorie come ad esempio la mia, quella degli insegnanti. Io ad esempio ho un paio di colleghi all’università che non si sono vaccinati. Non per motivi ideologici, bensì perché hanno paura. Occorre sempre considerare che le scelte non possono che essere collettive, in una società. Anche se questo è un problema, perché nella società che si pluralizza occorrono decisioni che comunque tengano il più possibile conto delle esigenze dei diversi soggetti. Però poi le scelte collettive sono fatte di regole astratte e anche la medicina funziona così, con i protocolli. La medicina non è sufficientemente individualizzata e anche lì come nel diritto esiste il dibattito sulla necessità di individualizzare. In ogni caso va detto che se un sistema va bene nel 90% dei casi, si tratta senz’altro di un sistema buono.
Il 10% rimanente dei casi infatti in questo periodo sta ponendo la questione. Si tratta soprattutto di operatori del mondo della sanità e della scuola, gli unici contesti di lavoro dove l’obbligo di vaccinazione è stato imposto.
In merito è stata fatta appunto una valutazione di proporzionalità. Le alternative sarebbero state vaccinazione facoltativa per tutti oppure obbligatoria per tutti. Il paradosso è che si criticano delle disposizioni che sono già più “sfumate” rispetto all’obbligatorietà dei vaccini contro il tetano o il vaiolo, ad esempio. Di per sé la normativa oggi adottata è più sofisticata e quindi migliore rispetto a quelle normalmente in vigore per gli altri vaccini.
Alcuni contrari al vaccino parlano di presunto trattamento sanitario obbligatorio, mentre altri non si fidano e dicono che si tratta di una procedura pericolosa.
Sono due diverse argomentazioni. L’idea che il vaccino sia pericoloso di per sé può valere, ma alla luce di quello che ci dice l’odierna ricerca medica, a parte alcune voci decisamente minoritarie, esiste invece la ragionevole aspettativa che i vaccini siano una misura proporzionata e giustificata.
Anche per quanto riguarda il discorso del trattamento sanitario obbligatorio in realtà secondo me stiamo nell’ambito del ring. Il governo spinge verso la vaccinazione ma resta in realtà in vigore il diritto a non vaccinarsi, salvo le categorie che vengono considerate di particolare interesse pubblico. Va ricordato che sia il diritto alla salute che quello all’istruzione scuola sono valori costituzionali.
L’ultimo anno e mezzo è stato all’insegna della straordinarietà e dell’emergenza. Secondo lei necessita anche un adeguamento della Costituzione, per poter governare in maniera più chiara anche questo tipo di situazioni?
Assolutamente sì. Su questa cosa – soprattutto a livello della procedura di attivazione dello stato di emergenza – occorrerà lavorare, ma solo una volta conclusa l’emergenza stessa. In secondo luogo si potrà discutere anche in merito alla possibilità di sottrarre uno o più diritti fondamentali alla possibilità di essere limitati. In terzo luogo occorrerà chiarirsi le idee in merito al rapporto stato-regioni, in situazioni di emergenza come quella che ci siamo trovati ad affrontare. In merito al momento non c’è scritto nulla, né in Costituzione né negli statuti di autonomia. E dobbiamo riuscire ad evitare la situazione in cui ci siamo ritrovati in cui con una legge ordinaria, anzi sulla base di atti amministrativi approvati sulla base di un decreto legge molto generico, il riparto delle competenze stabilito in Costituzione tra stato e regioni è saltato completamente. Il tutto con l’avvallo della Corte Costituzionale.
In questa emergenza abbiamo avuto un attore in gioco, la comunità scientifica, che ha avuto un grande peso nell’orientare le decisioni che sono state prese. Non tutti hanno apprezzato. Dal punto di vista del diritto la scienza che ruolo ha?
Nella Costituzione la scienza con questo ruolo non è presente, ma è chiaro che nel processo decisionale politico per valutare la proporzionalità e l’adeguatezza delle scelte occorre avere dei parametri che spesso sono di tipo tecnico-scientifico. In ogni caso c’è stata una grande differenza nel peso che la comunità scientifica ha avuto nelle decisioni prese tra la prima e la seconda ondata. Nella prima il peso è stato molto più importante.
In ogni caso sono deleteri sia la demonizzazione che la sacralizzazione della scienza.
LA “VIA ALTOATESINA”
“Anche in Alto Adige non è stato facile capire quali erano le decisioni giuste da adottare. In aggiunta rispetto ad altre regioni da noi esiste l’affermazione (e la difesa) dell’autonomia, quale vero e proprio elemento costitutivo. Recentemente si è deciso un ricorso contro il garante per la privacy per quanto riguarda il Corona Pass. Ritengo sia una cosa sacrosanta, vanno messi dei paletti. Poi naturalmente c’è modo e modo di metterli, questi paletti. Le scelte compiute sotto Natale con ogni probabilità si sono rivelate controproducenti, come abbiamo visto. Gli errori si possono fare, ma non va persa la bussola – che per noi è data da Costituzione e Statuto di autonomia – per mantenere in piedi il sistema. La nostra provincia comunque è un ponte, quello del Brennero per noi non è un confine qualunque per cui per noi sono state ancora più importanti le scelte autonome assunte, a più riprese. Va anche ricordato che anche il nostro Statuto necessita di un restyling, anche più della Costituzione.”
Autore: Luca Sticcotti